中国特色
Olivia F Robinson, T David Fergus, William M Gordon, Supra note 5,at 68.[133]Ibid.,at 64—65.[134]Norbert Horn (Fn.45),SS.341—348.[135]Norbert Horn (Fn.45),SS.348—353.[136]Friedrich Carl von Savigny (Fn.55) SS.535—550。
维柯从1699 年到1708 年相继在那不勒斯大学发表7 篇演讲辞。(8) 法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性相联系: 所有的西方国家,甚至在君主专制之下,法律高于政治这种思想一直被广泛讲述并经常得到承认。
他们的伟大洞见不仅在于重新发现了欧几里得( Euclid) 和古代的数学推理,毋宁说,他们把数学方法从逻辑的存在推展到了在世界中的实际存在。然而,最实用的办法看起来首先在于识别有待考察的思维方式如何形成其前提,以及它们各自用什么方式来持守这种前提。它们会被看作是错误地提出的问题( Fragen)。我们这里所关注的是西方的传统与其法学生成之间的关系。它不是一个逻辑推演的关联结构。
因此,可以发现一个宇宙法学( universal jurisprudence) ———一个通行于神和人的法体系{6}。这里的真正问题是: 法学能不能当作自然科学来加以研究? 法学是一门( 自然或社会) 科学吗?依照德国哲学家亨利希·李凯尔特( HenrichRickert, 1863—1936) 的观点,自然和文化是俨然有别的:自然是那些从自身中成长起来的、‘诞生出来的和任其自生自长的东西的总和。参见《简明不列颠百科全书》(6),中国大百科全书出版社1986年版,第760~761页)。
前注[2],Martin Loughlin书,第56 ~57页。阅读过佛罗伦萨手抄本的人文主义者(而不是法学家们)最先意识到,该手抄本是更为古老的、更接近于优士丁尼《学说汇纂》原作的文献。[144]德国弗莱堡大学教授、乌尔里希·查修斯的教席接任者塞巴斯蒂安·德尔勒(Sebastian Derrer,?~1541)于1540年出版《法学》第1卷[Jurisprudentiae(Iurisprudentiae)liber primus:instar disciplinae institutus et axiomatibus magna exparte conscriptus,共有10卷本,其生前只出版1卷],利用辩证法的基本原理,按照实质逻辑原则(die sachlogische Prinzipien),计划从一般不断推导出特殊,将法律素材以逻辑一致、清晰协调的方式和方法加以整理。同上,前注[47],Jan Schroder书,第30~31页。
另见Gerd Kleinheyer, Jan Schroder (Hrsg.),Deutsche Juristen aus fiinf Jahrhunderten: eine biographische Einfuhrung in die Geschichte der Rechtswissenschaft, 3.,neubearbeitete und erw. Aufl.,C. F. Muller Verlag, Heidelberg, 1996, S. 104(中译见[德]格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编:《九百年来德意志及欧洲法学家》,许兰译,法律出版社2005年版,第110页)。前注[40],[比]希尔德·德·里德-西蒙斯主编书,第633页。
[58]参见《简明不列颠百科全书》(4),中国大百科全书出版社1985年版,第248页。洛伦佐·瓦拉的《论伪造的君士坦丁圣赐》则对此作了更为系统的批判,认定该文件是由比君士坦丁时代晚得多的人所写。[170]同上,Hans Erich Troje文,第742~743、 745页。16世纪,修辞学的范围开始狭窄化,部分地是由于彼得·拉米斯作品的影响,正是他的学说把修辞学与辩证法(逻辑学)分离开来(James Jasinski, Sourcebook on Rhetoric: Key Concepts in Contemporary Rhetorical Studies,Sage Publications, California, 2001,pp. 17~30.)。
[135]彼得·拉米斯的二分法或二叉树形图(binary trees)与公元4世纪新柏拉图派哲学家波菲利所提出的逻辑理论图式—波菲利树形图(拉丁文arbor porphyriana,英文译作Porphyrian tree)或细分树形图(the arbor of subdistinctiones)之间有一定的传承关系(有关波菲利树形图,参见马玉珂主编:《西方逻辑史》,中国人民大学出版社1985年版,第142~143页),不过,也有学者认为,彼得·拉米斯基研究过塔尔苏斯的赫摩根尼斯(Hermogenes of Tarsus)《论争点》(De statibus)中的二分判定(binary decision)技术(有关这一内容,参见舒国滢:‘争点论探赜,《政法论坛》2012年第2期,第29~34页),因而发展出二叉树形图的逻辑方法。同上,Gerd Kleinheyer, Jan Schroder书,第18页(中译见同上,[德]格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编书,第20页)。但他本人未完成这个研究计划的写作。他指出:如果法学家不是始终如此盲目地信奉注释和巴尔多鲁的权威性,那么法的真谛现在会变得更为清晰、更加纯粹,大多数令人可憎的、充满了错误的注释也会消失。
16世纪中后期,oeconomia逐渐被distributio一词所取代(前注[47] , Jan Schroder书,第85页)。[123]Wilhelm Kuhlman(ed.),Rudolf Agricola 1444~1485:Protagonist des nordeuropaischen Humanismus zum 550. Geburtstag, Peter Lang, Bern,1994. [124]参见前注[12], Peter Raisch书,第51页以下。
[86]参见前注[11],Olivia F Robinson, T David Fergus and William M Gordon书,第176页。[109]此种方法论转向的动因可能来自两个方面:其一,随着政治、经济和商业的发展,欧洲中世纪以来逐渐形成了许多新的法律领域(比如,公法,刑法和商法),在这些法律领域(特别是商法),优士丁尼法典已经很难发挥作用、有所作为。
除了研究文献史外,阿尔恰托还注意到《学说汇纂》的题引(inscriptions)作为罗马人生活与罗马法之证据的重要性,故此,特奥尔多·蒙森称赞他奠定了题铭学(the science of epigraphy)的基础(前注[11],Olivia F Robinson, T David Fergus and William M Gordon书,第171页)。[88]基于这样一种内在的动力,他们把目光投向前优士丁尼的法律渊源以及前优士丁尼之法学家们的著作,编辑出版可靠的古典法律及法学著作文本,借助罗马法史的知识来阐明优士丁尼的法律。[66] 在这一谱系里,人物众多,其中包括夏尔·迪穆兰(Charles Dumoulin, 1500~1566)、埃圭纳留斯·巴罗(Eguinarius Baro, 1495~1550)、弗朗索瓦·杜阿伦、弗朗索瓦·博杜安(Francois Baudouin, 1520~1573)、弗朗索瓦·孔南(Francois Connan,拉丁文写作FranciscusConnanus, 1508~1551)、雨果·多内鲁斯(Hugo Donellus,也写作Hugues Doneau, 15271591)、弗朗索瓦·霍特曼(Francois Hotman, 1524~1590)及安东尼·康修斯(AntoniusContius,1517~1586)等。[182]在韦格留斯之后,约翰内斯·阿尔特胡修斯受拉米斯方法的影响,主张每一个学科必须设想为由过去继承而来的封闭、有限数目之论点构成的。参见前注[18],R. C. van Caenegem书,第56页。1530年,比代受弗朗西斯一世之命,创建法兰西学院(College de France),该学院重点研究希腊文、拉丁文和希伯来文,后来成为法国高等学术机构的一个中心,在复兴古典语言文学方面厥功至伟。
[61] 乌尔里希·查修斯(Ulrich Zasius, 1461~1535)系德国文艺复兴时期的法学家(Juristin the German Renaissance),其虽年长于阿尔恰托,甚至出生比纪尧姆·比代早6年,但成名却晚于他们两位。应当说,韦格留斯的法律素材分类学说是后来的主观权利理论的一个重要的发展阶段。
文艺复兴于15世纪中叶至16世纪末叶达到鼎盛,在英国、法国、德国、荷兰和西班牙等国呈现波澜壮阔的新文化高潮,导致一种新的、自信的人文主义文化(new and self-confident humanist culture)兴起,[2]先后出现像列奥纳多·达·芬奇(Leonardo da Vinci, 1452~1519)、米开朗基罗(Michelangelo Buonarroti,1475~1564)、拉斐尔(Raffaello Sanzio, 1483~1520)等画坛三杰,波兰伟大的天文学家哥白尼(Nicolaus Copernicus, 1473~1543),法国的拉伯雷(Francois Rabelais,约1494~1553)、西班牙的塞万提斯(Miguel de Cervantes Saavedra, 1547~1616)等著名作家,荷兰人文主义巨擘伊拉斯谟(Desiderius Erasmus, 1466~1536),意大利的马基雅维利(Niccolo Machiavelli, 1469~1527)、英国的托马斯·莫尔(Thomas More, 1478~1535)、法国的让·博丹(Jean Bodin,1530~1596)等著名政治思想家。二是重视实践法学或《学说汇纂》之现代应用,持守意大利方式或学说的共同意见原则和论辩逻辑,这一派属于实践派(praxstica)。
[162] 有鉴于此,16世纪的人文主义法学家们主张,必须在更合理的水平和历史相关性的基础上重新阐释《国法大全》的素材和论据,将其中杂乱无章、毫无关联的主题、制度和条款重塑为一个新的(法律)建筑。另见《昆体良教育论著选》,任钟印选译,人民教育出版社2001年版,第144页)。
[1]文艺复兴开端期的发生地主要在意大利北部重镇佛罗伦萨(史家把佛罗伦萨称为文艺复兴的摇篮),代表人物是史称佛罗伦萨文坛三杰的但丁(Dante Alighieri, 1265~1321)、彼特拉克(Francisco Petrarch,一译佩脱拉克,1304~1374)、薄伽丘(GiovanniBoccaccio, 1313~1375)和被称为欧洲绘画之父的乔托(Giotto di Bondone,约1267~1337)。德国当代著名法律史家弗朗茨·维亚克尔(Franz Wieacker, 1908~1994)在其所著的《近代私法史》中指出,14世纪初,奇诺(Cinus)虽然有时也会对法学方法提出人文主义式的反驳,但他本身还是被视为评注法学者之一。[192]多内鲁斯的私法(民法)体系构建与上述16世纪晚期的德国法学家们(比如,约翰内斯·阿尔特胡修斯)的体系有相似之处,即把法律分为两个部分:一是实体法[他称之为我们的法(jus nostrum)部分],二是程序法[法的种类与方式部分,他称之为我们应主张的法(nostri juris obtinendi ratio)],相应地,主观权利也分为两类:一类是真正属于我们的权利,另一类是我们应主张的权利。[184]这本著作的副标题为依据拉米斯的方法以及图表说明法。
[92] 不仅如此,为了澄清《国法大全》,尤其是《学说汇纂》版本中的诸多问题(优士丁尼添加,法律和著作的名称及年代错误等),16世纪的人文主义法学家们也很重视公元5世纪末、6世纪初的各蛮族法典(Leges barbarorum)、优士丁尼之后的法律文献的研究,特别是对拜占庭中后期的法律、中世纪法律渊源、甚至包括注释法学派的著作(比如阿佐的法典讲义)之编辑出版。后来的评注法学家也没有能够做到这一点。
[189]让·博丹于1566年出版《轻松理解历史的方法》(Methodus ad facilem historiarum cognitionem),后又于1578年发表《一般法结构布局》(luris universi distributio, 1578)一书,不拘泥于罗马法文献中的条目顺序,甚至公开抨击罗马法乃一般法的书写理性(ratio scripta)之观念,力图根据概念分析方法对法做出体系化的全面论述。其书名很长,简称为:Collatio Mosaicarum et Romanarum legum, 1573)等。
前注[28],Hans Erich Troje文,第733~738页。不过,话又说回来,意大利法学界(包括法律界)对高卢(法国)方式的抵牾并不能真正阻止人文主义理念稍后的胜利,[104]因为人文主义法学家提出的方案和他们在法学的工作及贡献正好弥补了意大利方式的缺陷,部分地克服了评注法学派所遭遇的理论与方法上的危机,这一历史本身是不容抹杀的。
居亚斯的学生皮埃尔·皮图(Pierre Pithou, 1539~1596)于1573年出版《摩西法与罗马法汇编》(内容涉及帕比尼安、保罗、乌尔比安、盖尤斯、莫德斯汀等罗马五大法学家的著作残篇。[175]然而,杜阿伦只是提出建议,事实上并没有按照这个想法写出一部论述《学说汇纂》体系的著作,此项工作则由其他一些法学家予以推进:弗朗索瓦·孔南在《民法评释》10卷本中,试图从《法学阶梯》的结构出发,基于《法学阶梯》的三分法(即把法律分为人法、物法和诉讼)来重构(或改革)体系,其结构为:第1卷讨论法的概念、法的渊源等,第2卷讨论人法,第3~4卷讨论物法,然后用一种经常几乎不可分解的方式把诉讼(actio)、债(obligatio)和裁判(iudicium)联接在一起:在诉讼项下,不仅讨论债的关系(第5~7卷),而且也处理(传统上在人法的标题下处理的)的婚姻(第8卷)以及(原先在物法的标题下处理的)遗嘱继承和法定继承等事项(第9~10卷)。前注[15],Guido Kisch书,第26、 129~130页,Fn. 39。其包含拜占庭法律中有关《学说汇纂》的部分)[97]等。
当代一般把人文学科的范围扩大到更为广阔的领域,包括:现代与古典语言、语言学、文学、历史学、哲学、考古学、法学、艺术史、艺术批评、艺术理论、艺术实践以及具有人文主义内容和运用人文主义方法的其他社会科学。[63]前注[34],Gerd Kleinheyer, Jan Schroder书,第455~456、 458~459页(中译见前注[34],[德]格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编书,第464、 467页)。
See Nicholas Mann, The Origins of Humanism, Cambridge University Press, Cambridge, 1996,pp.1~2. [9]参见[英]G. H. R.帕金森主编:《文艺复兴和17世纪理性主义》,田平等译,冯俊审校,中国人民大学出版社2009年版,第3页。[158]前注[6] , Franz Wieacker书,第92页(中文译文,见前注[6],[德]弗朗茨·维亚克尔书,第74页)。
[83]参见前注[2],Martin Loughlin书,第52页。G. C. J. J. van den Bergh,Die hollandische elegante Schule, ein Beitrag zur Geschichte von Humanismus und Rechtswissenschaft in den Niederlanden 1500~1800,Studien zur europaischen Rechtsgeschichte, 148 (2002)。
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